domingo, 29 de septiembre de 2013

ACCIONES PERTINENTES PARA EL COBRO DE LA SANCION MORATORIA POR EL PAGO TARDIO DE CESANTIAS PARA FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 244 DE 1995, MODIFICADA POR LA LEY 1071 DE 2006



Por
Hugo Mauricio Henao Ospina[1]
Ariel Cardoso Ramírez[2]

RESUMEN

El cobro de la sanción moratoria que establece el artículo 2° de la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, cuando se presenta el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales reconocidas por parte de la Administración, han generado en el Consejo de Estado y en muchos de los distritos judiciales del país una gran controversia sobre cuáles son las acciones pertinentes a entablar y la jurisdicción competente para resolver dichos litigios. De acuerdo con esta realidad judicial, el estudio del recorrido jurisprudencial sobre la estructura y los elementos que integran el título ejecutivo suficiente e idóneo que contenga la obligación en discusión  de una manera clara, expresa y exigible es la solución plausible al comentado problema jurídico que nos convoca, sentando la base para generar a futuro el precedente jurisprudencial que se requiere para brindar seguridad jurídica al respecto.

Una vez definidos los elementos y la estructura del título ejecutivo, se hace sencillo y muy lógico determinar si quien tiene la pretensión frente a la administración debe acudir directamente a la justicia ordinaria laboral, vía ejecutiva o por el contrario, debe recorrer un camino previo dentro de la propia administración y en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Palabras clave: Jurisdicción, titulo ejecutivo, cesantía, sanción moratoria, acto administrativo.

ABSTRACT

The payment of the penalty moratorium established by Article 2 of the law presents 1995 when 244 late payment or partial permanent layoffs recognized by the Administration, have led to the State Council and in many judicial districts the country a lot of controversy about what are the appropriate actions to engage and jurisdiction to resolve such disputes. According to this legal reality, the jurisprudential study on the structure and the elements of the title sufficient and suitable value containing the duty under discussion in a clear, explicit and plausible solution said legal issue that brings us together, sitting the basis for generating future precedent required to provide certainty on the matter.
After defining the elements and structure of the security, it is simple and logical to determine if one has the claim against the administration should go directly to the ordinary labor courts, through enforcement or otherwise, prior to a path within of their own administration and administrative jurisdiction.

Keywords: Jurisdiction, executive title, unemployment, penalty moratorium administrative act.


INTRODUCCIÓN

¿Cuáles son las acciones pertinentes para pretender el cobro de la sanción moratoria consagrada en el artículo 2° de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las Cesantías parciales o definitivas reconocidas mediante acto administrativo a los funcionarios públicos?. El análisis sobre fallos judiciales y jurisprudencia que contiene este artículo, tiene como finalidad fijar posición sobre este problema jurídico planteado y que ha generado gran controversia  en algunos distritos judiciales del país (Neiva, Florencia, Pereira, Pasto) respecto a si es la jurisdicción ordinaria, a través de los jueces laborales o la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de los jueces administrativos, la competente para conocer de los litigios derivados del pago inoportuno de cesantías totales o parciales por parte de la administración a los funcionarios públicos.

Es importante advertir que no existe una posición pacífica entre los diferentes tribunales y jueces inmiscuidos en esta discusión, presentándose providencias contradictorias como se puede verificar en lo sostenido por el Consejo de Estado en sentencias del 10 de octubre de 2007 y 4 de mayo de 2011 y lo expuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en fallo del 10 de octubre de 2012. Tal problemática ha llevado que los procesos derivados de esta mora en la cancelación de cesantías y que tiene su fundamento legal en el parágrafo del Articulo 2 de la ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, están siendo tramitados, en algunos lugares ante los jueces laborales y en otros ante los jueces administrativos, además de existir precedentes de Tribunales Superiores de Distrito (Radicación 545 de 18 de octubre de 2011) que han revocado todo el ejercicio ejecutivo realizado por los mismos jueces ordinarios de instancia, unido a una contradictoria jurisprudencia emanada del Consejo de Estado.

Existe además, y por presentarse un conflicto negativo de jurisdicciones entre un juzgado municipal de pequeñas causas laborales y uno administrativo oral del circuito de la ciudad de Neiva, pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura (10 de Octubre de 2012) en el cual asigna el conocimiento del asunto que nos ocupa a la Jurisdicción ordinaria laboral, posición que como veremos más adelante, complica más aún el panorama de competencias para el trámite de este tipo de pretensiones.

Así mismo y en este discurrir procesal encontramos aspectos sustanciales que son de obligado estudio como lo es definir si el precepto legal contenido en el artículo 2 de la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, constituye o no un título ejecutivo por sí mismo, cuestión que será definitoria para entender el verdadero sentido de cuando el cobro de la indemnización allí propuesta debe realizarse ante la jurisdicción ordinaria o ante la contenciosa administrativa.

En resumen, se pretende con este documento generar claridades ante un tema confuso que se está prestando para diversas y equivocadas interpretaciones judiciales, creando con ello inseguridad jurídica para quienes reclaman su derecho y sus apoderados.

CONTEXTO

De acuerdo a los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, establece el termino para el pago de las cesantías totales o parciales a funcionarios públicos, expresando con mucha claridad, que la no cancelación oportuna de dichas sumas reconocidas en un acto administrativo acarrean para la administración pública el pago de una indemnización originada en la mora presentada. Estos dos artículos han suscitado, como era de esperarse, que muchos de los servidores públicos reclamen la sanción correspondiente ante la mora que se presenta en el pago de dichas cesantías ya ordenadas.

Presentado el conflicto por la mora, los actores procesales han recurrido en repetidas ocasiones a la justicia ordinaria para solicitar, mediante un procedimiento ejecutivo, el pago de las sumas, liquidándolas de acuerdo como se establece en el artículo 2° de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2001 que en su tenor dice:

 La entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

En muchas ocasiones han obtenido éxito en su pretensión al ser reconocido el parágrafo del artículo 2 de la ley ya citada como el título ejecutivo idóneo para sustentar el mandamiento de pago correspondiente contra la entidad pública demandada.

Sin embargo, en algunos distritos judiciales, como el de Neiva  en sentencia de 13 de abril 2013 y el de Florencia mediante  de Fallo 18 octubre de 2011, los tribunales  han intervenido  sosteniendo que el trámite ordinario laboral no es el ajustado a derecho para dichas pretensiones y plantean como competente a la jurisdicción contenciosa administrativa, afirmación que ha revocado lo actuado y decidido por algunos despachos judiciales laborales en primera instancia.  Esta situación repetida ha generado en los jueces incertidumbre al punto que el Consejo Superior de la Judicatura actúa en la discusión al presentarse un conflicto negativo jurisdiccional entre un juez laboral y uno administrativo respecto al asunto en comento.

Las posiciones judiciales son contradictorias, pues para la mayoría de los jueces ordinarios que han intervenido en estas reclamaciones y para el Consejo Superior de la Judicatura (10 de Octubre de 2012), el texto legal constituye título ejecutivo suficiente mientras que para los Tribunales de Distrito y algunas sentencias del Consejo de Estado, lo contenido en la norma es solo la fuente del título ejecutivo pero no tiene la vocación necesaria por cuanto se requiere que la obligación emane directamente del deudor, para lo cual se hace necesario agotar los mecanismos administrativos establecidos para que se presente dicho reconocimiento, previo a cualquier intento de ejecución.

Para demostrar lo anterior, el propio Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva en sentencia (13 de abril de 2013) reflexiona y describe la inestabilidad jurisprudencial en torno a la forma de ejercer judicialmente el derecho al pago de la sanción moratoria en discusión, y nos remite al ejercicio realizado al respecto por el Consejo de Estado, del cual se extractan, a manera de ejemplo, algunas de las decisiones tomadas al respecto. (Sentencia de 27 de marzo de 2007)

-       En Sentencia de 17 de julio de 1997, se determinó que la acción procedente es la ejecutiva.
-       En Sentencia de 26 de febrero de 1998, se determinó que la vía procesal adecuada es la acción de reparación directa.
-       En Auto de 27 de septiembre de 2001, se señaló que se trata de una acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor.
-       En Auto de 27 de febrero de 2003, se indicó que la acción de reparación directa es la adecuada porque se demandan unas omisiones administrativas.
-       En sentencia de 2 de junio de 2005, se declaró responsable a la Administración, en el marco de una acción de grupo.


TESIS QUE DEFIENDE EL TRÁMITE PROCESAL EN LA JURISDICCION ORDINARIA

Antes de cualquier consideración inicial respecto al conflicto jurisdiccional, es importante y como antecedente para el tema, revisar lo que la jurisprudencia señala frente a la indemnización moratoria indicada, por esto la Corte Constitucional, en reiteradas jurisprudencias (Sentencias T-606 de 1998, T- 721 de 1998, T-780 de 1998, T-794 de 1998, T-039 de 1999, T-056 de 1999, T-072 de 1999, T-091 de 1999, T-100 de 1999, T-128 de 1999, T-348 de 1999, T-804 de 1999, T-836 de 1999, T-1296 de 2000, T-1631 de 2000,T-1020 de 2001  y SU-014 de 2002), se ha pronunciado respeto a la obligación de pagar a tiempo las obligaciones nacidas de la relación laboral y por ende el pago de la indemnización de perjuicios que por ser sumas de dinero su tasación se hace por intereses moratorios cuya fuente de derecho es la ley.  (Consejo de Estado, 27 de marzo de 2007)

Así mismo, el Consejo de Estado, en lo que respeta al cómputo de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías señala:

Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, articulo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías parciales o definitivas, busco que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicios al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. (Consejo de Estado, 27 de marzo de 2007)

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el termino para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado presenta a la administración la petición de reconocimiento y pago de la cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, mas cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedo en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causa la sanción moratoria.

Es una realidad que muchos de los litigios tramitados buscando el cobro de la indemnización moratoria que consagra la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se han resuelto por la jurisdicción ordinaria, por esto se considera pertinente conocer las razones que tienen quienes defienden esta posición y que más representativo para esto que lo expresado por el propio Consejo Superior de la Judicatura.

Como elemento ilustrador, el Consejo Superior de la Judicatura advierte que la Ley 80 de 1993, en su artículo 75, determina que los procesos de ejecución que se deriven de los contratos estatales corresponden a la jurisdicción contenciosa administrativa y por tanto, citando la tesis del tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié, los títulos ejecutivos serán:
(I) el contrato estatal mismo; (II) las actas adicionales que modifican el contrato; (III) las actas de liquidación del contrato; (IV) las actas de pago; (V) el convenio de transacción; (VI) las facturas de los bienes recibidos y las facturas cambiarias; (VII) los actos administrativos unilaterales, debidamente ejecutoriados y derivados de los contratos, que contengan una obligación de pagar una suma liquida de dinero a favor de la Administración (liquidación unilateral del contrato, por ejemplo); (VIII) las sentencias proferidas en los procesos contractuales; (IX) los autos interlocutorios, ejecutoriados y proferidos en los procesos contractuales ( verbigracia, los que aprueban las conciliaciones prejudiciales); (X) los laudos arbitrales; (XI) las pólizas de seguros; y demás, (XII) las ejecuciones derivadas de condenas proferidas por la misma Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los procesos de carácter contractual. (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012)

Para el Consejo Superior de la Judicatura, la indemnización moratoria que se reclama no deviene de una condena impuesta por la Jurisdicción Administrativa,  ni mucho menos de un contrato estatal, sino que tiene su origen en un acto administrativo que reconoce una determinada suma de dinero a favor de la accionante, por concepto de cesantías parciales, por lo tanto el conocimiento del presente no está en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Se invoca el numeral 5° de la Ley 712 de 2001, modificatoria del Código de Procedimiento Laboral, que en materia ejecutiva contempla en su Artículo 2° que la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce, entre otras, de aquellas obligaciones emanadas de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

Aduce el órgano colegiado que esta especie de residualidad contemplada en la ley tiene  concordancia con el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo cuando dispone que “será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme” (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012).

Insiste el Consejo Superior de la Judicatura en el fallo comentado:
A efectos de definir la competencia para conocer las presentes diligencias, no tiene ninguna relevancia la naturaleza jurídica de la Entidad demandada; por el contrario, se debe analizar es el origen de la obligación; y en tal orden de ideas, teniendo en cuenta el título ejecutivo que dio lugar al presente litigio no es una sentencia proferida por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo al numeral 7 del artículo 13B del Código Contencioso Administrativo, ni mucho menos de la existencia de un contrato estatal conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, para la sala es claro que Jurisdicción competente para conocer del sub lite no puede ser la Contenciosa Administrativa. (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012)

El hecho que la reclamación de la indemnización sea una consecuencia de no cancelar las cesantías que están contenidas en un acto administrativo, no deja dudas respecto a que el conocimiento del sub examine radica en la justicia ordinaria.

Concluye la Sala aduciendo sobre el problema jurídico planteado, lo siguiente:
Las pretensiones de la demanda no buscan el reconocimiento de un derecho, sino el pago de una obligación, contenida dentro de una resolución, por lo tanto este asunto es netamente ejecutivo, derivado de una obligación que reúne los requisitos contemplados por el artículo 100 del Código de Procedimiento del Trabajo, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que consagra que los títulos ejecutivos Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él. (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012)

De igual manera, y en repetidas ocasiones, el Tribunal Superior de Distrito Judicial del Caquetá ha sostenido que en estos eventos lo que existe es un título ejecutivo complejo conformado por la Resolución de reconocimiento de la prestación social, la prueba del pago de dicha prestación y la normativa que autoriza el cobro de los intereses moratorios. En este caso, el derecho al cobro de la sanción moratoria está reconocida en la ley y solo basta acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el parágrafo del artículo 50 de la Ley 1071 de 2006, es decir,  no es necesario acudir a la jurisdicción para que se le reconozca el derecho, si no para exigir su pago y ello se hace a través de un proceso ejecutivo. De acuerdo a la posición descrita, este Tribunal ha ordenado  librar mandamiento de pago por la vía ordinaria laboral como se puede leer en algunas de sus sentencias que sirven de ejemplo de lo expuesto:
         - Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá, 27 de febrero de 2008; en la cual se ordena cumplir con las obligaciones laborales de manera oportuna dentro de los términos que fija la ley.

-  Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá, 31 de enero de 2008; en la cual aduce que debido a la negligencia en el desembolso oportuno al momento de realizar el pago de las cesantías, automáticamente la ley 1071 de 2006, señala que se reconocerá y cancelara un día de salario por cada día de retardo, solo basta acreditar la no cancelación para que haya prosperidad en la pretensión.

-  Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá, 20 de Abril de 2010; siguiendo el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, sobre el no pago oportuno de las cesantías, reitera que si la administración pública al momento de proferir el acto administrativo que reconoce una prestación social, ha hecho entrega de este acto debidamente autenticado al trabajador, ese documento se puede considerar como título ejecutivo el cual se puede hacer efectivo por la jurisdicción ordinaria laboral a través de un proceso ejecutivo.

        Los autores Diego Alejandro Herrera y Jaime Augusto Correa (2012) en su obra Titulo Ejecutivo, presupuesto de ejecución e instrumento de intimidación al pago,  sostienen que estamos en presencia de un título ejecutivo complejo cuando existen diversos documentos con una vocación de mérito ejecutivo. En este orden de ideas, expresan:

La complejidad del título radica en que la obligación emana del entendimiento conjunto del número de documentos de que se trate, cuya satisfacción se busca por la vía ejecutiva; en otras palabras, se refiere a varios documentos distintos y su unión sistemática origina dicha obligación. (p. 133)

       De igual forma, Escobar, (2009)  en su texto Los Procesos de Ejecución indica:
Los títulos ejecutivos tienden a estar integrados por documentos plurales; así, se observa que para instaurar una acción ejecutiva contra un departamento o un municipio, el titulo ha adquirido el carácter de título complejo, porque la unidad de éste solo surge para efectos de la expresión, claridad, exigibilidad, etc., del aporte de múltiples actos jurídicos consignados en diversos documentos.  (p. 34).

Siguiendo lo anterior, la base de la posición jurídica que defiende la existencia de un título valor complejo, considera que las resoluciones que contienen el título ejecutivo, son obligaciones expresas, claras y exigibles, ya que el objeto está claramente definido y es el pago de las cesantías, además proviene del deudor y constituye plena prueba contra él y, a su vez, la sanción moratoria reclamada emana de la propia ley, con efectos erga omnes y son cuantificables bajo una simple operación aritmética.

En conclusión, para quienes defienden la idea que serán competentes los jueces laborales para tramitar, por vía de proceso ejecutivo, el cobro de la indemnización moratoria consagrada en la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y tomando como referencia sentencia del Consejo de Estado (Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004), es importante tener en cuenta que estamos frente a un título ejecutivo que está constituido por la resolución administrativa por la cual se reconoce el pago de las cesantías y ésta, por tanto, puede ser reclamada por la acción ejecutiva. Ahora, igualmente y respecto a la sanción moratoria, si se demuestra que no se ha pagado o que se efectuó tardíamente, también procede dicho cobro por la vía ejecutiva. Dicho de otra forma,  cabe el trámite ejecutivo, siempre y cuando no exista controversia sobre el derecho, exista el acto administrativo que reconozca las cesantías y la prueba del pago tardío. Con estos elementos se constituye el título ejecutivo complejo idóneo cumpliendo lo contenido en los artículos 100 del Código de Procesal del Trabajo y 488 del Código de Procedimiento Civil.

POSICION QUE EXPLICA CUANDO DEBE CONOCER LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

        Ya era reiterada la línea en la práctica judicial de reconocer a la jurisdicción ordinaria como la competente para tramitar, vía proceso ejecutivo, las pretensiones atinentes al cobro de la sanción moratoria que establece la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, la posición general ha sido cambiante, como sucedido el 18 de octubre del año 2011, fecha en la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia Caquetá, al resolver un recurso de apelación contra auto proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad que ordenó, entre otros asuntos, declarar prospera la excepción denominada “improcedencia del proceso Ejecutivo para el reconocimiento de la sanción moratoria” y en consecuencia declara terminado el proceso ejecutivo que se tramitaba. (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, 2011)

En esta providencia, el órgano colegiado cambia radicalmente su postura frente al problema jurídico planteado, sin embargo ya existían antecedentes como una sentencia proferida en el año 2006 del Tribunal Superior de Pereira, sala laboral en la cual sostenía que:

En otras palabras dicho, si el actor considera que por el incumplimiento de los claros plazos establecidos en los artículos 1° y 2° de la ley 244 de 1995 tiene derecho a indemnización moratoria, está en el deber de tramitar el procedimiento ordinario que declare el derecho y, de resultar airoso en su pretensión, ahí si tramitar el proceso ejecutivo en caso de incumplimiento de la decisión judicial. (Sentencia 15 de mayo de 2006)

 Analizando esta posición, es claro que no se reconoce la existencia de un título valor de carácter complejo, tal y como lo sostienen los defensores de la tesis que se analizó en el punto anterior del presente artículo, aunque el camino propuesto de acudir a un proceso declarativo no se compadece con la solución que se presentará más adelante.

El Tribunal Superior de Neiva anotó “Estos documentos sirven para demostrar si el pago de las cesantías fue efectuado en tiempo o en forma extemporánea, pero no existe reconocimiento de la entidad ejecutada o en decisión judicial”, por lo cual no se puede predicar que la obligación posea las características de ser expresa, clara y exigible. Planteamiento que “…lleva a la sala a rectificar el criterio expuesto en anteriores decisiones sobre el tema específico de la sanción por pago tardío de las cesantías definitivas de los servidores públicos.” (Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004).

Estos fallos citados ya dejan entrever el conflicto que comenzaba a suscitarse frente al tema, aunque solo  se refieran a una parte de éste y es el desconocer el carácter de complejo del título ejecutivo que fundamentaba las pretensiones ante la jurisdicción ordinaria.

 Considerar que la ley, para este caso concreto, se constituye en un título ejecutivo como tal, es una posición controvertida para autores como Herrera y Correa (2012) que se muestran en desacuerdo de clasificar algunos títulos ejecutivos como legales y aunque reconocen que la ley puede constituirse en el origen de ciertas obligaciones, su eficacia inmediata requiere de otros documentos que presten merito ejecutivo. Los autores prefieren llamarlos  títulos ejecutivos sintéticos “ya que resultan de la suma de una obligación prevista en la ley que para lograr el mérito y ser exigida ejecutivamente requiere de otros documentos que le den dicha particularidad.” (p. 140)

El Consejo de Estado, en sala plena y en sentencia del 2007 sostiene:

Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

Más adelante, el alto tribunal concluye:

(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. (Consejo de Estado, 2007)

Por último, el Consejo de Estado indica el camino a tomar diciendo:

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento y pago de indemnización moratoria, por la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.  (Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004)

Como se puede deducir, el Consejo de Estado introduce una nueva visión respecto al tema, dejando en claro que se requiere, además de la resolución que reconoce las cesantías, de un acto administrativo que reconozca la indemnización moratoria el cual, de no estar de acuerdo el beneficiario, podrá atacarse mediante acción de nulidad y restablecimiento. Sin embargo aduce que si no hay oposición a la liquidación y no se produce el pago, se debe acudir a la jurisdicción ordinaria.

Retornando a lo expuesto por el Tribunal Superior de Florencia en fallo del 2011, es importante destacar que dicho órgano considera que no es procedente que a través de un proceso ejecutivo “se abra la puerta para el reconocimiento de la sanción moratoria” (Radicado 545 del 18 de octubre de 2011), y ratifica lo dicho por el Consejo de Estado anteriormente cuando sostiene que no es suficiente que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria para que la obligación surja a la vida jurídica. La ley cumple su función de ser la fuente de la obligación a cargo de la administración ante el incumplimiento o retardo de ésta pero no es un título ejecutivo, el cual se constituirá con el reconocimiento de lo debido por parte de la administración.

Reflexiona el Tribunal diciendo:

Es que lo propio era que el hoy ejecutante hubiera acudido ante la entidad ejecutada para que se pronunciara acerca de la reclamación laboral – sanción moratoria – agotando de esta forma la vía administrativa, presupuesto imprescindible para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pues es que el acto de reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de dicha acción, si el administrado se encuentra inconforme con él, no obstante si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, en este evento si se abre el camino para la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria. (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, 2011)

En este punto, emerge un nuevo ingrediente en la discusión y es que además de existir un acto que reconozca, por parte de la administración, la indemnización moratoria, su controversia respecto a la liquidación del monto, si la hay, debe cumplir con el trámite previo de los recursos instituidos para el acto administrativo o lo que anteriormente se denominaba como agotamiento de la vía gubernativa. Este concepto es ratificado por el Consejo de Estado cuando expone:

En esas condiciones, lo procedente es que hubiesen acudido primero ante la entidad demandada para que se pronunciara acerca de la reclamación laboral, agotando de esta forma la vía gubernativa, presupuesto indispensable para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, 2011)

Pero si hasta este momento se ha revisado la jurisdicción competente para conocer de la sanción moratoria, es oportuno hacer un aparte para comentar que el cobro de la sanción contenida en el artículo 2° de la ley 244 de 1995 también se ha intentado a través de la acción de reparación directa, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, a lo cual el Consejo de Estado a confirmando que la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, con mucho acierto ha expresado:

No puede olvidarse que la fuente jurídica de las pretensiones procesales, como en este caso, debió provenir de un acto administrativo expreso o ficto y no de un hecho, una omisión, un error judicial, una operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. (Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004)

En una nueva decisión del Tribunal Superior de Neiva, con fecha de 13 de abril de 2013, se ratifican algunos de los conceptos ya emitidos por este mismo tribunal, el de Florencia y el Consejo de Estado cuando recuerdan que para la existencia de certeza sobre la obligación no basta que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

Para consolidar la posición, se trae lo expuesto por los autores Herrera y  Correa (2012) cuando diferencian los conceptos de exigibilidad y mora tomando como referencia la jurisprudencia que al respecto emite la Corte Constitucional:
La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque estas ya se realizaron y por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial. La mora en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y, para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.  (p. 92)

El Tribunal Superior de Neiva, buscando sentar un precedente con su fallo, determina lo siguiente:

En síntesis,  no se puede concebir un título ejecutivo,  que no emane del deudor, o de su causante o sentencia de condena proferida por un juez de cualquier jurisdicción u otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, como tampoco puede afirmarse que la constancia de consignación de las cesantías en una entidad financiera o constancia del pago tardío de las mismas puedan catalogarse como acto administrativo o como la voluntad inequívoca de la administración del reconocimiento de la sanción moratoria. (Tribunal Superior de Neiva, 2013)

Y para dilucidar de manera definitiva el tema, se cierra el presente estudio trayendo la composición del título ejecutivo idóneo para proceder a realizar el cobro de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a funcionarios públicos, de acuerdo a lo expuesto en Sentencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de 2011:

En estos eventos el título ejecutivo tendrá que estar conformado por:
a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía.
b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera de término legal.
c) El escrito de reclamación a la administración de sanción moratoria generada por la tardanza.
d) El acto administrativo que reconozca la obligación por sanción moratoria a cargo de la administración.

De no existir estos documentos y pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria, lo procedente es el adelantamiento del proceso ordinario ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (Sentencia del 04 de Mayo de 2011)

CONCLUSIONES

Acciones a impetrar cuando se cuenta con Titulo Ejecutivo idóneo.

El conflicto jurisdiccional ya descrito, tiene sus bases sólidas y primarias en la posición que se adopte en frente del tema referido a la estructura y requisitos que debe observar el título ejecutivo que soporte este tipo de pretensiones. De acuerdo a lo anterior, la posición a seguir es la de aceptar como título ejecutivo idóneo aquel compuesto por la resolución administrativa que reconoce el derecho a la cesantía, el documento que prueba el pago de la cesantía referida por fuera del plazo legal instituido para el evento, el escrito de reclamación de la sanción moratoria que se origina con el retardo y el acto administrativo que reconozca la obligación por sanción moratoria.

Un título ejecutivo estructurado de esta forma, se constituye en una obligación clara, expresa y exigible, conforme a lo dispuesto en los artículos 100 Código Procesal Laboral y 488 del Código de Procedimiento Civil, para acudir sin riesgos a la jurisdicción ordinaria laboral, por vía ejecutiva.

Camino para integrar un título ejecutivo idóneo y acciones que se tienen.
Se hace necesario por quien reclama la sanción moratoria, acudir a la administración para solicitar el reconocimiento de dicha indemnización y en el evento de no estar de acuerdo con la liquidación realizada o presentarse la negativa directa por parte de la administración, ese funcionario público debe agotar los recursos para el acto administrativo y cumplido ese presupuesto,  incoar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa buscando el reconocimiento de dicha obligación.

Así mismo, si el título ejecutivo con que cuenta el funcionario no integra todos los elementos ya examinados, tiene la acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

Doctrina.
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Colombia. Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá. “Fallo (2010, abril).” Radicación número 2008-00064. M. P. Joselín Gómez Granados.



[1] Abogado Titulado litigante, egresado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, consultor-asesor de proyectos sociales con estudios de Operador Socio-terapéutico realizados en el Centro Italiano di Soliedarietá “CeIS” en Roma y Florencia - Italia. En la actualidad cursa la especialización de Derecho Procesal en la Universidad Libre de Colombia. Correo Electrónico: henaospina@yahoo.com.

[2] Abogado Titulado, egresado de la Universidad de la Amazonia de Florencia, Caquetá, laboro como Comisario de Familia desde el 8 de Mayo de 2008 hasta el 31 de Diciembre de 2010 en el Municipio de la Montañita, actualmente se desempeña como abogado litigante, en la ciudad de Florencia Caquetá, adelanta en la actualidad la especialización de Derecho Procesal en la Universidad Libre de Colombia. Correo Electrónico: arielcardoso_1603@hotmail.com.

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