CARGA DE LA PRUEBA

MAURICIO HENAO OSPINA

CONSIDERACIONES GENERALES

En la necesidad de hacer viable y confiable el sistema de justicia colombiano, los últimos intentos de reformas y cambios originados en su interior miran con entusiasmo la idea de simplificar los caminos procesales para decir el derecho, situación, que con cierta razón, se considera presupuesto fundamental para agilizar la administración de justicia en el país.

Aunque consideramos que la lentitud e ineficiencia en la administración de la justicia en Colombia obedece a problemas complejos que surgen de muy diferentes causas, factores y motivaciones, siempre serán bien recibidos todos aquellos intentos que busquen que la justicia priorice el derecho sustancial sobre el procesal, donde el juez, más que un simple espectador, adopte calidades y funciones  de actor social importante para la convivencia en paz, de tal forma que los procesos no se pierdan por simples y anacrónicas fallas en la técnica procesal, sin desmedro de la necesidad que se dicten sentencias pero con un contenido material justo.

Es también importante considerar que los procesos judiciales deben generar alternativas pacíficas y justas para la solución de los conflictos y que por ende sus alcances, además de satisfacer la sed de justicia para las partes, deben trascender a la esfera de la búsqueda permanente de la paz para el conglomerado social que le sirve de sustento y marco para su propia existencia. Esta posición nos acerca cada vez más al ideal de un derecho dispositivo que le permita a quienes están inmersos en la jurisdicción el crear derecho o mejorarlo cotidianamente.

Ante los muchos cambios que se observan con la entrada en vigencia del Código General del Proceso y partiendo de las impresiones sueltas con las cuales  iniciamos el presente escrito, se cuenta como innovadora la inserción en un texto legal de lo que conocemos doctrinaria y jurisprudencialmente como la carga dinámica de la prueba, o también como la denomina su gestor más sobresaliente, el argentino Jorge Walter Peyrano, “Cargas Probatorias Dinámicas” (1).

Este concepto lo encontramos claramente descrito en el artículo 167, inciso segundo del nuevo Código General del Proceso cuando lo enuncia de la siguiente manera: “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio por tener en su poder el objeto de la prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en el cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

El concepto dinámico de la carga probatoria en el proceso nos mejora y facilita el real alcance que deben tener las reglas clásicas para la carga de la prueba, como lo sostiene Peyrano al decir que “…esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía en la imposibilidad de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”.(2)

En el texto legal aludido, se visualiza con claridad esta evolución doctrinaria, situación que es evidente y contrasta con lo que expresaba el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil al manifestar sobre la carga de la prueba que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Para entender con mayor claridad el real alcance y finalidad de la nueva norma descrita, es importante revisar someramente el tema de la carga procesal de la prueba.

CARGA PROBATORIA

El Maestro Hernando Devis Echandia nos dice acerca del principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad, lo siguiente “La Igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos, sea porque los invoca a su favor o porque de ellos se deduce lo que pide, o porque el opuesto goza de presunción o de notoriedad o es una negación indefinida. De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma Jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte. Por otro aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer que si no aparece en éste la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el contrario, pueden perjudicarlas, recibirán una decisión desfavorable; puede decirse que a las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo” (3)

Jairo Parra Quijano aduce sobre la carga de la prueba que “Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” (4)

Partiendo de estas definiciones, es lógico pensar que la carga de la prueba se configura como una conducta que se impone a los actores procesales para que acrediten sus pretensiones en confronto con los hechos que ellos mismos enunciaron, de allí que a cada parte le corresponda probar esos hechos esgrimidos como sustento del derecho solicitado o pretendido. Y es una carga y no una sanción por cuanto la primera obedece a una facultad que entrega el sistema jurídico para ejecutar un acto procesal y cuya inobservancia le podrá generar efectos desfavorables pero no sancionables dentro del proceso y la segunda si se configura como un deber impuesto por la ley y por el cual la contraparte o el juez podrán exigir su cumplimiento. (5)

Regresando a Devis Echandía, le otorga como fundamento a la carga de la prueba la distribución del riesgo de la falta de certeza y sostiene que su base “ se encuentra en los principios de la lógica, la justicia distributiva y la Igualdad de las partes ante la ley y el proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecuada e igual oportunidad y una guía segura para la defensa de sus derechos y de su libertad y , en lo penal, además, en la necesidad Jurídica de absolver al reo cuando no haya plena prueba en su contra (in dubio pro reo).” (6)

Ahora, la noción de carga de la prueba y según Devis Echandia, comporta un aspecto subjetivo que se traduce en la conducta que deben seguir las partes para probar aquellos hechos que les convienen y que les fortalece su posición dentro del proceso mismo, aunque también tienen la libertad de no hacerlo, asumiendo las consecuencias de dicha omisión. De igual forma, trae consigo un aspecto objetivo que equivale a una regla de juicio para el juez ya que cuando los hechos no estén plenamente demostrados, este podrá fallar de fondo basado en el concepto de carga probatoria, evitando así las sentencias inhibitorias (7)

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Para entender con mayor claridad el concepto y la noción de carga probatoria es importante, y de manera concisa, repasar algunos de los criterios y tesis que se han tenido en cuenta para distribuir la carga de la prueba en un proceso y que han marcado el desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legal en este tema específico:

- Teoría que impone al actor la carga de probar (8). En esta tesis también se incluye al demandado cuando propone excepciones. Tiene su raíz en el derecho romano e influye, hasta muy avanzado el siglo XX, en la forma como se soportaba la carga de la prueba en las partes procesales. Se fundamenta en que la carga de la prueba le corresponde al actor  (“Onus probando incumbit actori”); que la necesidad de probar le corresponde a quien demanda (“Necessitas probando incumbit ei qui agit”); la falta de prueba del actor absuelve a quien se demanda (“Actori non probante, reus est absolvendus”) y el demandado cuando presenta una excepción se erige en demandante (“Reus in excipiendo fit actor”) (9).

Esta tesis, a pesar de su importancia histórica para la estructuración del tema, peca por su rigidez pues son muchos los eventos que pueden suceder en un proceso que cambian esta lógica estática para la carga probatoria.

- Teoría que impone la carga a quien afirma.  Para sus seguidores, la carga procesal  no pesa por tener la condición de sujeto procesal, sino que su distribución obedece a los hechos que se prueban, por lo tanto la carga la lleva “quien afirma un hecho y libera a quien lo niega” (10). Esta corriente es seguida por autores como Lessona, Carnelutti, Luigi Ferrari y Fitting.

Tiene su fundamento en las máximas que expresan que le incumbe probar a  quien afirma un hecho y no a quien lo niega (“Ei icumbit probatio qui dicit, non qui negat”) y que los hechos negativos no se prueban (“Negativa non sunt probanda”).

Encuentra la doctrina inexactitudes que dan al traste con su alcance y que no llena en su totalidad el concepto de carga probatoria, como lo expresa Devis Echandia al sostener que “ la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción; en segundo lugar, la circunstancia de afirmarse o negarse un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba, pues es la naturaleza definida o indefinida del hecho y no su negación o afirmación lo que determina si debe exigirse su prueba (esto, sin embargo, tampoco sirve de suficiente criterio para distribuirla entre las partes, porque puede suceder que cualquiera de éstas se encuentre en posibilidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas). NI siquiera en el derecho romano se eximía de prueba a las negaciones en general.” (11)

- Teoría de los hechos normales como regla y los anormales como excepción. Explica la carga de la prueba otorgándola a quien alega un hecho anormal ya que el normal se presume. Por normalidad debe entenderse toda situación que implique el respeto y el cumplimiento a la ley de tal forma que si esa normalidad es afectada por un hecho que la vulnere, nace para el demandante el derecho a ser reparado, por tanto le bastará solo probar el nacimiento de la obligación o del derecho y será el demandado quien tiene la carga de probar que dicha obligación o derecho se extinguió o prescribió. Seguida por Gorphe, Lessona y Fitting.

Se le critica la extrema subjetividad en la cual se fundamenta pues se hace imposible para el legislador prever todas las posibilidades que se pueden presentar en su ejercicio práctico, por esta razón no se puede tener como regla general para la carga de la prueba.

- Teoría que recurre a la naturaleza de los hechos. Presenta un gran aporte al alejarse de la concepciones anteriores y tuvo vigencia al punto de guiar la redacción del artículo 1315 del Código Civil Francés (12) expresando que quien afirme el nacimiento de una obligación debe probarlo y quien excepcione su extinción, igualmente debe suministrar su prueba, posición que influyo en códigos como el italiano, español, uruguayo, brasileño, ecuatoriano, chileno y el colombiano, entre otros.

Por hecho constitutivo se entiende aquel que origina un derecho, por hecho impeditivo aquel que impide que el primero produzca efectos y el hecho extintivo es el que hace cesar la voluntad concreta de la ley. De acuerdo a lo anterior, al demandante le corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado, por el contrario, tendrá la carga de probar los extintivos e impeditivos. Es en este punto donde la teoría es blanco de críticas por autores como Guasp y Carnelutti y recogidas por Devis al decir “…Es más claro el error de esta teoría si se asigna siempre al demandante la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado la de los extintivos o impeditivos; pero aunque la regla se desvincule de la situación procesal de demandante o demandado, sólo es correcta para muchos casos, pero no para todos…” (13). De nuevo, estamos ante una tesis que no alcanza a constituirse como regla general para la carga de la prueba.

- Tesis de Gian Antonio Micheli. Este autor distribuye la carga de la prueba según la posición de las partes respecto del efecto jurídico perseguido y es seguido directa o indirectamente por doctrinantes como Calamendrei, Redenti, Gentile y Pavanini. Sostiene que no es posible elaborar una regla general con las tesis y teorías anteriores sobre la carga de la prueba y por esto enuncia el efecto jurídico que se pide como fórmula que comprende todas las posibilidades procesales en el tema.

- Tesis de Leo Rosenberg. Para el autor alemán se distribuye la carga probatoria de las partes de acuerdo con los supuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable. Devis Echandia la explica diciendo “ Se utiliza un criterio diferente que consiste en considerar la posición que el hecho ocupa en relación con el fin jurídico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como presupuesto de su aplicación y de tal premisa se deduce la regla general: quien resulte favorecido por esa norma, porque consagre el fin jurídico que persigue, soporta la carga de probarlo (excepto que por estar admitido o confesado por la otra parte no requiera más pruebas, o que esté exento de ésta por gozar de presunción o de notoriedad o por su carácter indefinido)” (14)

- Posición de Devis Echandia. Parte de la base que tanto Micheli como Rosenberg proponen elementos comunes para establecer una regla general que soporte la carga de la prueba, dejando en claro que el tema no es quien debe llevar la prueba al proceso sino quien corre con el riesgo cuando ésta llegue faltar.

De acuerdo con lo anterior, expresa que la regla general se establece diciendo que “a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Es decir, esa parte soporta el riesgo de la falta de tal prueba, el cual se traduce en una decisión desfavorable” (15).

Según Devis Echandia, ambos criterios para la carga de prueba, el de Micheli y el de Rosenberg, fueron armonizados en el artículo 177 del nuestro Código de Procedimiento Civil de 1970.

CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA

Su mayor defensor y gestor, el doctrinante argentino Jorge Peyrano nos entrega una explicación de su alcance al sostener que “el “onus probandi” se independiza de enfoques apriorísticos (hecho a probar, rol de actor o demandado) para limitarse a indicar que la carga probatoria pesa sobre quienes están en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para producir la prueba respectiva” y continua diciendo que “fundamentalmente, nació como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se hacía recaer, sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la carga de la prueba. Las mencionadas reglas se contentaban con imponer, rígidamente, que según fuere la calidad de los juicios alegados (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo) su prueba debía correr por cuenta y cargo del actor o del demandado. Sin embargo, la fuerza de las cosas demostró, v.gr., que imponerle al actor víctima de una lesión quirúrgica en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance de éxito” (16)

De igual forma, el profesor Peyrano fija su alcance diciendo “Se considera regla de distribución de la prueba, el colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla” (17)

De acuerdo a lo anterior, no se debe entender la teoría como una simple y fatalista inversión de la carga probatoria, ya que ese extremo conlleva a graves equívocos respecto a su ámbito de aplicación. No se trata de controvertir tajantemente la concepción aceptada de la carga de la prueba que contenía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sino, por el contrario “…trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía en la imposibilidad de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”(18).

Según Martin Bermúdez Muñoz la carga de la prueba es ““una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla”. Esto nos indica que dependiendo de cada caso concreto, del objeto del litigio y de las posibilidades en la consecución de la prueba, aportar la prueba debe corresponder a quien este en mejores condiciones para hacerlo, por esta razón su carga no está indicada previamente para alguno de los sujetos procesales. (19)

Las anteriores definiciones nos colocan frente a un rol activo y preponderante del juez frente a la distribución en la carga probatoria en el proceso, pues en última instancia será su criterio, de acuerdo a la sana critica, el que determinará quien se encuentra en una mejor posición para soportar dicha carga y por ende recibir los efectos desfavorables en caso de su omisión procesal. (20)

- Criticas a la teoría.

Los detractores de la tesis recurrida exponen como puntos de partida para la carga dinámica de la prueba, su fundamentación en los principios de la buena fe, la solidaridad, colaboración y la moralidad en el proceso y que probatoriamente el “…tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar; y si, estando en mejores condiciones de probar no probó, el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba.”(21)

De acuerdo con lo afirmado, consideran que basar la teoría en estos principios no fundamenta su existencia pues se deben tener en cuenta aquellos que predican la igualdad y la imparcialidad que no admiten contrario, condición que se vulnera con la carga dinámica al punto que tratadistas como Alvarado Velloso sostienen que “…esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia”(22)

Se vulnera el principio de imparcialidad por cuanto cuando un juez, aplicando las cargas probatorias dinámicas, sostiene que el demandado está en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa (Ejemplo, un médico) y no las aporta, se configuraría la culpa, situación que vulnera la imparcialidad en ese proceso en concreto pues se está alterando las reglas de la carga de la prueba, imponiendo cargas a quien legalmente no las tenía.

Para otros, como Javier Tamayo Jaramillo, la teoría vulnera el derecho de defensa y del debido proceso ya que si la carga dinámica la aplica es el juez, quien acude al sistema judicial no conocerá con anterioridad como ese fallador decidirá respecto a quien debe soportar la carga y puede ser sorprendido con que la tenía y no probó (23)

Así mismo, al constituirse la carga dinámica como un régimen excepcional, no puede ser parte de la regla general, lo cual produciría, de serlo así, gran inseguridad jurídica para los sujetos procesales y posibilitar en los casos concretos la presencia de decisiones arbitrarias respecto a las cargas que se deben soportarse dentro de un proceso. (24)

CITAS BIBLIOGRAFICAS.

1.     PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 2008

2.     PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 2008. 638p.

3.     DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 45

4.     PEREZ RESTREPO, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica decaimiento de su aplicabilidad, http//aprendeenlinea.udea.co/revistas/index.php/article/viewFile/11386/10399

5.     PEREZ GARZON, Carlos Andres. Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, http// es.scribd.com/doc/32802946/La-Carga-de-La-Prueba‎

6.     DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 200

7.     DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 199

8.     ADRIÁN GUSTAVO GROIA. Abogacía. Universidad Abierta Interamericana. Sede Regional Rosario. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2003.http//imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf

9.     PEREZ GARZON, Carlos Andres. Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, http// es.scribd.com/doc/32802946/La-Carga-de-La-Prueba‎

10.  ADRIÁN GUSTAVO GROIA. Abogacía. Universidad Abierta Interamericana. Sede Regional Rosario. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2003.http//imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf

11.  DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 201-2002

12.  Artículo 1315: Celui qui reclame l’execution d’un e obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction.

13.  DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 205

14.  DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 207

15.  DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 212

16.  Peyrano Jorge. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas - Poder Judicial www.jussantiago.gov.ar/.../peyrano/cargas%20probatorias%20dinamicas...‎

17.  ADRIÁN GUSTAVO GROIA. Abogacía. Universidad Abierta Interamericana. Sede Regional Rosario. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2003.http//imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf

18.  PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dínamicas, Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 2008. 638p.

19.  Pérez Restrepo, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad en la responsabilidad administrativa por la actividad medica – Decaimiento de su aplicabilidad. aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/.../10399‎

20.  Pérez Restrepo, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad en la responsabilidad administrativa por la actividad medica – Decaimiento de su aplicabilidad. aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/.../10399‎

21.  Valentin Gabriel. Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas ...

egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.pdf‎

22.  Valentin Gabriel. Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas ...

egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.pdf‎

23.  Pérez Restrepo, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad en la responsabilidad administrativa por la actividad medica – Decaimiento de su aplicabilidad. aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/.../10399

Valentin Gabriel. Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas. egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.p