CONSIDERACIONES
GENERALES
En la necesidad de hacer
viable y confiable el sistema de justicia colombiano, los últimos intentos de
reformas y cambios originados en su interior miran con entusiasmo la idea de
simplificar los caminos procesales para decir el derecho, situación, que con
cierta razón, se considera presupuesto fundamental para agilizar la
administración de justicia en el país.
Aunque consideramos que la
lentitud e ineficiencia en la administración de la justicia en Colombia obedece
a problemas complejos que surgen de muy diferentes causas, factores y
motivaciones, siempre serán bien recibidos todos aquellos intentos que busquen
que la justicia priorice el derecho sustancial sobre el procesal, donde el
juez, más que un simple espectador, adopte calidades y funciones de actor social importante para la
convivencia en paz, de tal forma que los procesos no se pierdan por simples y
anacrónicas fallas en la técnica procesal, sin desmedro de la necesidad que se
dicten sentencias pero con un contenido material justo.
Es también importante
considerar que los procesos judiciales deben generar alternativas pacíficas y
justas para la solución de los conflictos y que por ende sus alcances, además
de satisfacer la sed de justicia para las partes, deben trascender a la esfera
de la búsqueda permanente de la paz para el conglomerado social que le sirve de
sustento y marco para su propia existencia. Esta posición nos acerca cada vez
más al ideal de un derecho dispositivo que le permita a quienes están inmersos
en la jurisdicción el crear derecho o mejorarlo cotidianamente.
Ante los muchos cambios que
se observan con la entrada en vigencia del Código General del Proceso y
partiendo de las impresiones sueltas con las cuales iniciamos el presente escrito, se cuenta como
innovadora la inserción en un texto legal de lo que conocemos doctrinaria y
jurisprudencialmente como la carga dinámica de la prueba, o también como la
denomina su gestor más sobresaliente, el argentino Jorge Walter Peyrano,
“Cargas Probatorias Dinámicas” (1).
Este concepto lo encontramos
claramente descrito en el artículo 167, inciso segundo del nuevo Código General
del Proceso cuando lo enuncia de la siguiente manera: “No obstante, según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la
parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en
mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio
por tener en su poder el objeto de la prueba, por circunstancias técnicas
especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar
al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en el cual se
encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.
El concepto dinámico de la
carga probatoria en el proceso nos mejora y facilita el real alcance que deben
tener las reglas clásicas para la carga de la prueba, como lo sostiene Peyrano
al decir que “…esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga
de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando
su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la
regla tradicional se veía en la imposibilidad de hacerlo por motivos
completamente ajenos a su voluntad”.(2)
En el texto legal aludido,
se visualiza con claridad esta evolución doctrinaria, situación que es evidente
y contrasta con lo que expresaba el artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil al manifestar sobre la carga de la prueba que “Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen”.
Para entender con mayor
claridad el real alcance y finalidad de la nueva norma descrita, es importante
revisar someramente el tema de la carga procesal de la prueba.
CARGA
PROBATORIA
El Maestro Hernando
Devis Echandia nos dice acerca del principio de la carga de la prueba y de la
autorresponsabilidad de las partes por su inactividad, lo siguiente “La
Igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a
cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos
hechos, sea porque los invoca a su favor o porque de ellos se deduce lo que
pide, o porque el opuesto goza de presunción o de notoriedad o es una negación
indefinida. De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene
una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la
prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma Jurídica que una parte
invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte. Por otro
aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por su
conducta en el proceso, al disponer que si no aparece en éste la prueba de los
hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez
por el contrario, pueden perjudicarlas, recibirán una decisión desfavorable;
puede decirse que a las partes les es posible colocarse en una total o parcial
inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo” (3)
Jairo Parra Quijano
aduce sobre la carga de la prueba que “Es una noción procesal que consiste en
una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que
tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya
aplicación reclaman aparezcan demostrados y, además, le indica al juez como
debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” (4)
Partiendo de estas
definiciones, es lógico pensar que la carga de la prueba se configura como una
conducta que se impone a los actores procesales para que acrediten sus
pretensiones en confronto con los hechos que ellos mismos enunciaron, de allí
que a cada parte le corresponda probar esos hechos esgrimidos como sustento del
derecho solicitado o pretendido. Y es una carga y no una sanción por cuanto la
primera obedece a una facultad que entrega el sistema jurídico para ejecutar un
acto procesal y cuya inobservancia le podrá generar efectos desfavorables pero
no sancionables dentro del proceso y la segunda si se configura como un deber
impuesto por la ley y por el cual la contraparte o el juez podrán exigir su
cumplimiento. (5)
Regresando a Devis Echandía,
le otorga como fundamento a la carga de la prueba la distribución del riesgo de
la falta de certeza y sostiene que su base “ se encuentra en los principios de
la lógica, la justicia distributiva y la Igualdad de las partes ante la ley y
el proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecuada e
igual oportunidad y una guía segura para la defensa de sus derechos y de su libertad
y , en lo penal, además, en la necesidad Jurídica de absolver al reo cuando no
haya plena prueba en su contra (in dubio pro reo).” (6)
Ahora, la noción de carga de
la prueba y según Devis Echandia, comporta un aspecto subjetivo que se traduce
en la conducta que deben seguir las partes para probar aquellos hechos que les
convienen y que les fortalece su posición dentro del proceso mismo, aunque
también tienen la libertad de no hacerlo, asumiendo las consecuencias de dicha
omisión. De igual forma, trae consigo un aspecto objetivo que equivale a una
regla de juicio para el juez ya que cuando los hechos no estén plenamente
demostrados, este podrá fallar de fondo basado en el concepto de carga
probatoria, evitando así las sentencias inhibitorias (7)
DISTRIBUCION
DE LA CARGA PROBATORIA
Para entender con mayor
claridad el concepto y la noción de carga probatoria es importante, y de manera
concisa, repasar algunos de los criterios y tesis que se han tenido en cuenta
para distribuir la carga de la prueba en un proceso y que han marcado el
desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legal en este tema específico:
- Teoría que impone al actor
la carga de probar (8). En esta tesis también se incluye al demandado cuando
propone excepciones. Tiene su raíz en el derecho romano e influye, hasta muy
avanzado el siglo XX, en la forma como se soportaba la carga de la prueba en
las partes procesales. Se fundamenta en que la carga de la prueba le
corresponde al actor (“Onus probando
incumbit actori”); que la necesidad de probar le corresponde a quien demanda (“Necessitas
probando incumbit ei qui agit”); la falta de prueba del actor absuelve a quien
se demanda (“Actori non probante, reus est absolvendus”) y el demandado cuando
presenta una excepción se erige en demandante (“Reus in excipiendo fit actor”) (9).
Esta tesis, a pesar de su
importancia histórica para la estructuración del tema, peca por su rigidez pues
son muchos los eventos que pueden suceder en un proceso que cambian esta lógica
estática para la carga probatoria.
- Teoría que impone la carga
a quien afirma. Para sus seguidores, la
carga procesal no pesa por tener la
condición de sujeto procesal, sino que su distribución obedece a los hechos que
se prueban, por lo tanto la carga la lleva “quien afirma un hecho y libera a
quien lo niega” (10). Esta corriente es seguida por autores como Lessona,
Carnelutti, Luigi Ferrari y Fitting.
Tiene su fundamento en las
máximas que expresan que le incumbe probar a
quien afirma un hecho y no a quien lo niega (“Ei icumbit probatio qui
dicit, non qui negat”) y que los hechos negativos no se prueban (“Negativa non
sunt probanda”).
Encuentra la doctrina
inexactitudes que dan al traste con su alcance y que no llena en su totalidad
el concepto de carga probatoria, como lo expresa Devis Echandia al sostener que
“ la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción; en segundo
lugar, la circunstancia de afirmarse o negarse un hecho no altera la mayor o
menor posibilidad de su prueba, pues es la naturaleza definida o indefinida del
hecho y no su negación o afirmación lo que determina si debe exigirse su prueba
(esto, sin embargo, tampoco sirve de suficiente criterio para distribuirla
entre las partes, porque puede suceder que cualquiera de éstas se encuentre en
posibilidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas). NI siquiera en
el derecho romano se eximía de prueba a las negaciones en general.” (11)
- Teoría de los hechos
normales como regla y los anormales como excepción. Explica la carga de la
prueba otorgándola a quien alega un hecho anormal ya que el normal se presume.
Por normalidad debe entenderse toda situación que implique el respeto y el
cumplimiento a la ley de tal forma que si esa normalidad es afectada por un
hecho que la vulnere, nace para el demandante el derecho a ser reparado, por
tanto le bastará solo probar el nacimiento de la obligación o del derecho y
será el demandado quien tiene la carga de probar que dicha obligación o derecho
se extinguió o prescribió. Seguida por Gorphe, Lessona y Fitting.
Se le critica la extrema
subjetividad en la cual se fundamenta pues se hace imposible para el legislador
prever todas las posibilidades que se pueden presentar en su ejercicio práctico,
por esta razón no se puede tener como regla general para la carga de la prueba.
- Teoría que recurre a la
naturaleza de los hechos. Presenta un gran aporte al alejarse de la
concepciones anteriores y tuvo vigencia al punto de guiar la redacción del
artículo 1315 del Código Civil Francés (12) expresando que quien afirme el
nacimiento de una obligación debe probarlo y quien excepcione su extinción,
igualmente debe suministrar su prueba, posición que influyo en códigos como el
italiano, español, uruguayo, brasileño, ecuatoriano, chileno y el colombiano,
entre otros.
Por hecho constitutivo se
entiende aquel que origina un derecho, por hecho impeditivo aquel que impide
que el primero produzca efectos y el hecho extintivo es el que hace cesar la
voluntad concreta de la ley. De acuerdo a lo anterior, al demandante le
corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado, por el contrario,
tendrá la carga de probar los extintivos e impeditivos. Es en este punto donde
la teoría es blanco de críticas por autores como Guasp y Carnelutti y recogidas
por Devis al decir “…Es más claro el error de esta teoría si se asigna siempre
al demandante la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado la de
los extintivos o impeditivos; pero aunque la regla se desvincule de la
situación procesal de demandante o demandado, sólo es correcta para muchos
casos, pero no para todos…” (13). De nuevo, estamos ante una tesis que no
alcanza a constituirse como regla general para la carga de la prueba.
- Tesis de Gian Antonio
Micheli. Este autor distribuye la carga de la prueba según la posición de las
partes respecto del efecto jurídico perseguido y es seguido directa o
indirectamente por doctrinantes como Calamendrei, Redenti, Gentile y Pavanini.
Sostiene que no es posible elaborar una regla general con las tesis y teorías
anteriores sobre la carga de la prueba y por esto enuncia el efecto jurídico
que se pide como fórmula que comprende todas las posibilidades procesales en el
tema.
- Tesis de Leo Rosenberg.
Para el autor alemán se distribuye la carga probatoria de las partes de acuerdo
con los supuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable. Devis
Echandia la explica diciendo “ Se utiliza un criterio diferente que consiste en
considerar la posición que el hecho ocupa en relación con el fin jurídico
perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como
presupuesto de su aplicación y de tal premisa se deduce la regla general: quien
resulte favorecido por esa norma, porque consagre el fin jurídico que persigue,
soporta la carga de probarlo (excepto que por estar admitido o confesado por la
otra parte no requiera más pruebas, o que esté exento de ésta por gozar de
presunción o de notoriedad o por su carácter indefinido)” (14)
- Posición de Devis
Echandia. Parte de la base que tanto Micheli como Rosenberg proponen elementos
comunes para establecer una regla general que soporte la carga de la prueba,
dejando en claro que el tema no es quien debe llevar la prueba al proceso sino
quien corre con el riesgo cuando ésta llegue faltar.
De acuerdo con lo anterior,
expresa que la regla general se establece diciendo que “a cada parte le
corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma
que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su
posición procesal. Es decir, esa parte soporta el riesgo de la falta de tal
prueba, el cual se traduce en una decisión desfavorable” (15).
Según Devis Echandia, ambos
criterios para la carga de prueba, el de Micheli y el de Rosenberg, fueron armonizados
en el artículo 177 del nuestro Código de Procedimiento Civil de 1970.
CARGA
DINAMICA DE LA PRUEBA
Su mayor defensor y gestor,
el doctrinante argentino Jorge Peyrano nos entrega una explicación de su
alcance al sostener que “el “onus probandi” se independiza de enfoques apriorísticos
(hecho a probar, rol de actor o demandado) para limitarse a indicar que la
carga probatoria pesa sobre quienes están en mejores condiciones fácticas,
técnicas o profesionales para producir la prueba respectiva” y continua
diciendo que “fundamentalmente, nació como un paliativo para aligerar la
ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se
hacía recaer, sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes
(actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas
apriorísticas de distribución de la carga de la prueba. Las mencionadas reglas
se contentaban con imponer, rígidamente, que según fuere la calidad de los
juicios alegados (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo) su prueba
debía correr por cuenta y cargo del actor o del demandado. Sin embargo, la
fuerza de las cosas demostró, v.gr., que imponerle al actor víctima de una
lesión quirúrgica en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que
había ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda
chance de éxito” (16)
De igual forma, el profesor
Peyrano fija su alcance diciendo “Se considera regla de distribución de la
prueba, el colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre
en mejores condiciones de producirla” (17)
De acuerdo a lo anterior, no
se debe entender la teoría como una simple y fatalista inversión de la carga
probatoria, ya que ese extremo conlleva a graves equívocos respecto a su ámbito
de aplicación. No se trata de controvertir tajantemente la concepción aceptada
de la carga de la prueba que contenía el artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil, sino, por el contrario “…trata de complementarla o perfeccionarla,
flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía
probar según la regla tradicional se veía en la imposibilidad de hacerlo por
motivos completamente ajenos a su voluntad”(18).
Según Martin Bermúdez Muñoz
la carga de la prueba es ““una regla que permite al juez en el caso
concreto determinar cuál de las partes
debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho,
en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla”. Esto nos indica que
dependiendo de cada caso concreto, del objeto del litigio y de las
posibilidades en la consecución de la prueba, aportar la prueba debe
corresponder a quien este en mejores condiciones para hacerlo, por esta razón
su carga no está indicada previamente para alguno de los sujetos procesales.
(19)
Las anteriores definiciones nos colocan
frente a un rol activo y preponderante del juez frente a la distribución en la
carga probatoria en el proceso, pues en última instancia será su criterio, de
acuerdo a la sana critica, el que determinará quien se encuentra en una mejor
posición para soportar dicha carga y por ende recibir los efectos desfavorables
en caso de su omisión procesal. (20)
- Criticas a la teoría.
Los detractores de la tesis recurrida exponen como
puntos de partida para la carga dinámica de la prueba, su fundamentación en los
principios de la buena fe, la solidaridad, colaboración y la moralidad en el
proceso y que probatoriamente el “…tribunal debe apreciar cuál de las
partes estaba en mejores condiciones de probar; y si, estando en mejores
condiciones de probar no probó, el tribunal debe extraer inferencias
incriminativas por su falta de colaboración. Más sencillamente: que la carga
dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de
prueba.”(21)
De acuerdo con lo afirmado,
consideran que basar la teoría en estos principios no fundamenta su existencia
pues se deben tener en cuenta aquellos que predican la igualdad y la
imparcialidad que no admiten contrario, condición que se vulnera con la carga
dinámica al punto que tratadistas como Alvarado Velloso sostienen que “…esta
doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia”(22)
Se vulnera el principio de
imparcialidad por cuanto cuando un juez, aplicando las cargas probatorias
dinámicas, sostiene que el demandado está en mejores condiciones de probar la
ausencia de culpa (Ejemplo, un médico) y no las aporta, se configuraría la culpa,
situación que vulnera la imparcialidad en ese proceso en concreto pues se está
alterando las reglas de la carga de la prueba, imponiendo cargas a quien
legalmente no las tenía.
Para otros, como Javier
Tamayo Jaramillo, la teoría vulnera el derecho de defensa y del debido proceso
ya que si la carga dinámica la aplica es el juez, quien acude al sistema
judicial no conocerá con anterioridad como ese fallador decidirá respecto a
quien debe soportar la carga y puede ser sorprendido con que la tenía y no probó
(23)
Así mismo, al constituirse
la carga dinámica como un régimen excepcional, no puede ser parte de la regla
general, lo cual produciría, de serlo así, gran inseguridad jurídica para los
sujetos procesales y posibilitar en los casos concretos la presencia de
decisiones arbitrarias respecto a las cargas que se deben soportarse dentro de
un proceso. (24)
CITAS BIBLIOGRAFICAS.
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Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina, Rubinzal-Culzoni
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11. DEVIS
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12. Artículo
1315: Celui qui reclame l’execution d’un e obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le
fait qui a produit l’extinction.
13. DEVIS
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ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal
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19. Pérez
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